容留、介绍卖淫罪非法获利数额如何认定？

北京专门处理强迫卖淫罪、组织卖淫罪刑事辩护蒋亚平律师（13910710282）认为，刑事犯罪是各种社会矛盾和社会消极因素的综合反映，并且这种反映表现的领域和强度，与一个国家社会变革的深度和广度密切相关。随着我国改革开放的不断深化，各类犯罪仍然显示不断蔓延扩展的趋势，但是在高压严打形势下，难免出现定性错误、错捕错诉的情况。错误理念是冤假错案产生的根源 ，案件在侦查阶段均存在刑讯逼供，案件在很大程度上是靠被告人的供述定案。“有罪推定”、“疑罪从有”、“疑罪从轻”、“留有余地判决”，不仅还普遍存在，而且还相当顽固。犯罪嫌疑人在被拘留后，建议第一时间委托律师介入，有人觉得刑事案件请律师没有用，从笔者的办案经验来说，律师的价值主要体现在以下方面：首先，从案件来说，律师了解案情后，可以与司法机关沟通，为犯罪嫌疑人争取一个好的结果，公安机关、检察院甚至根本不愿意接触家属，而律师可以充当很好的沟通桥梁；其次，律师在会见犯罪嫌疑人后，可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询，安抚犯罪嫌疑人与家属，起了一个良好的沟通作用；最后，律师可以推进某些程序，例如一些情节比较轻的案件，可以申请取保候审、启动羁押必要性审查，如果没有人推动，则司法机关可能根本就不管。

因犯罪行为而获得的非法利益称之为违法所得，该金额的认定与犯罪行为所应收到的定罪量刑有着极为密切的关联。容留、介绍卖淫罪中，认定为情节严重与否的条件之一就是非法获利金额，因此，本罪名的非法获利金额的认定，在近日的一起案件审理中产生了争议。

案情：

郑某租赁位于河南省安阳市文峰区某房屋，伙同他人通过微信发布卖淫信息、制定收费标准、制定和小姐的分成比例、提供给卖淫场所等手段，容留、介绍多名小姐在该房屋内从事卖淫活动，在郑某从事该容留介绍卖淫行为期间，郑某和同案犯杨某支付宝和微信账号非法收入共计119427元，其中包含某小姐向杨某微信转账3800元，郑某与杨某之间互转资金及郑某杨某本人不同账户的互转资金29762元。

一审：

文峰区法院认为，被告人郑某伙同他人容留、介绍他人卖淫，共同非法获利46732.5元，公诉机关指控郑某非法获利124675元，未扣除郑某与同案犯杨某之间互转数额和本人不同账户之间的互转数额，未扣除卖淫人员分成。

一审宣判后，文峰区检察院提出抗诉，认为原审认定非法获利金额错误，适用法律和量刑不当。嫖娼人员支付的嫖资均应认定为被告人的非法获利，被告人和卖淫人员在犯罪行为完成后的分赃并不影响非法获利的整体认定，因此郑某的非法获利金额超过5万元，应当属于情节严重，判处5年以上有期徒刑。

二审：

安阳中院二审审理认为，被告郑某在实施犯罪前与卖淫人员协商五五分成，卖淫人员的分成是其自愿以卖淫行为所或得利益，郑某不能对该卖淫所得的利益进行控制和支配，且郑某与卖淫人员不成立容留、介绍卖淫罪的共犯关系，因此就不应当将所有嫖娼的资金全部作为郑某的非法获利。故抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳，驳回抗诉、维持原判。

分析：

根据最高人民法院和最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条规定，容留、介绍他人卖淫非法获利1万元以上不满5万元的，构成容留、介绍卖淫罪，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；非法获利5万元以上的，属于容留、介绍卖淫罪情节严重的情形，应当判处5年以上有期徒刑，并处罚金。本案在一、二审法院审理查明被告所收取的嫖资总额为9万余元，如果扣除卖淫人员的分成，则正好低于5万元，就不属于情节严重。因此，卖淫人员的分成是否计算入郑某的犯罪金额中将和其所应收到的量刑幅度有重大影响。

那么对于容留、介绍卖淫罪的非法获利金额计算，到底是否要扣除卖淫女的提成收入呢？笔者赞同本案一二审判决的意见，理由如下：

一、组织卖淫罪的非法获利金额应当不能扣除卖淫女的收入，而容留、介绍卖淫罪和组织卖淫罪就犯罪嫌疑人和卖淫女之间关系不同所以导致计算非法获利的方式不同。

根据法律规定，组织卖淫罪的起刑点为五年以上，容留、介绍卖淫罪的起刑点为五年以下，两者轻重不言而喻。因此，在认定两个罪名时需要严格区分和识别，在实务中对于两者的识别也存在着不小的争议和不同的判例，若需了解两个罪名的详细区别可以参看笔者过往的文章，此处不赘述。此处想说的是，在认定非法获利的金额时，就不得不来看认定的事实基础。

组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪在非法获利问题上的一个最大的区别就是组织者、容留介绍者和卖淫人员之间的关系不同，组织卖淫罪的组织者和卖淫人员是管理与被管理的关系、控制与被控制的关系，容留介绍卖淫罪中容留者介绍者和卖淫人员更多的是合作关系，所谓合作关系，就是平等或近似于平等的关系，因为刑法理论上已经很明确将容留介绍卖淫罪中的卖淫人员不视作为容留介绍卖淫罪的共犯，所以卖淫人员不是该罪名的嫌疑人，那么她的收入也将不得计算为犯罪金额。组织卖淫罪中因为卖淫人员是被管理的关系，通俗的说类似于组织卖淫机构的“员工”，机构充当犯罪主体的话，那无论员工获取了多少报酬，均视作为是机构的非法所得。因此，基于和卖淫人员的关系的角度来看犯罪所得的计算，更为清晰直观。

二、容留、介绍卖淫行为人仅就本人对于嫖资的分成部分承担刑事责任，符合罪责刑相适应原则。

从罪责刑相适应的原则出发，当以非法获利数额作为定罪量刑的主要依据时，非法获利数额的认定应当与行为的社会危害性大小相一致。容留介绍卖淫活动应当分为容留介绍和卖淫两部分，其中卖淫行为被评价为违法行为，容留介绍行为达到一定程度时被评价为犯罪行为，双方并非共同犯罪关系，两个互相合作，共同促成卖淫交易的实施并从中获利。既然是合作，那么就有互相的分工，既然有分工，那么就有分工的作用大小，作用越大可以理解为社会危害性越大。因此，如果以嫖娼人员支付的嫖资总额作为容留、介绍卖淫行为人的非法获利，就可能出现嫖资总额相同的情况下不同犯罪行为人分成比例差别较大而量刑结果相同的情形，所以，容留、介绍卖淫人员在行为中获得嫖资分成所得是评价其犯罪行为社会危害性大小的重要指标。

这一解释的思路，在其他多人配合分别获利的犯罪中同样适用，例如在倒卖车票、船票犯罪中，根据最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第一条规定，高价、变价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证，票面数额在5000元以上，或者非法获利数额在2000元以上的，构成刑法第二百二十七条第二款规定的倒卖车票情节严重。该解释实际上区分了营业额和获利额，因为现实生活中倒卖车票人员往往多次转手，前后手之间相互协作，每一手都在前者基础上加价，因此，若将所有销售额作为犯罪数额，多手倒卖车票不同环节行为人的犯罪数额就会出现重叠现象，事实上让后手行为人对前几手行为人的非法获利数额负责，这是不公平的。

三、卖淫人员获得嫖资分成可以通过行政手段予以收缴

全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第十条规定，“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫以及卖淫的非法所得予以没收”，虽然该决定目前已经不再适用，但根据刑法附件二的规定，《决定》中有关行政处罚的规定继续有效。因此卖淫人员所获得的嫖资分成也属于非法所得，应通过行政处罚程序予以解决。

蒋亚平律师长期专注于刑事辩护，致力纠正冤假错案。对各级人民法院的一审、二审刑事案件、职务犯罪案件、经济犯罪案件、死刑复核程序、疑难复杂民商事诉讼案件进行有效的专业辩护与代理。现供职的北京京师律师事务所，总部位于北京国贸CBD商圈 ，是一家集传统与新型管理模式于一体的合伙制律师事务所。京师拥有一批实战经验丰富的精英律师。