“键盘侠”不宜认定为组织卖淫罪。

北京专门处理组织卖淫罪刑事辩护全国律师蒋亚平律师，(13910710282)北京市京师律师事务所全球总部合伙人律师，全国律师协会会员。 “键盘侠”不宜认定为组织卖淫罪。甲通过网络发布招嫖信息，谎称自己是大学生，为了赚钱生活费不得已出卖肉体，在与嫖客达成合意后，安排卖淫女到嫖客事先开好的房间内，完成性交易。甲与卖淫女按照约定的比例进行分成。甲的行为该如何定性？不构成组织卖淫罪。根据2017年7月25日连高发布的《卖淫解释》，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的情形。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。

1.组织卖淫罪的主观故意。构成组织卖淫罪，行为人必须知道或者应当知道自己在从事组织卖淫行为。行为人归案后，往往会以自己不知情作为开脱罪名的理由，特别是一些幕后的股东或投资者。其中确实存在一些投资者在投资时，仅是为了开设足浴店或者洗浴中心，但在面对经营不善时，实际经营者可能违背投资者经营的目的，增设了卖淫服务。显然在这种情形下，给司法实践增设了取证的难度。因此，在把握主观故意时要从以下几个方面入手：个人在组织中所起到的作用。结合卖淫人员的证言、口供、店内监控等，行为人是否真实地参与到经营中来，如果行为人只是偶尔到店，与卖淫人员甚至互相并不认识，再结合实际经营期间又相对较短，那么行为人主观知晓卖淫的可能性就很低；通过获利情况来判断。组织卖淫行为往往体现在非法获利巨大方面，如果行为人接受长期稳定、大额的分红，明显超出合法经营收入，主观明知的犯罪故意可能性也进一步提高；其他前科劣迹也可以作为参考。行为人曾从事卖淫或者有过卖淫类犯罪的处罚，那么可以推定行为人对卖淫活动的明知。

2.组织卖淫罪的客观构成。组织卖淫罪的客观构成体现在组织他人卖淫上。一般表现为，行为人通过管理或者控制卖淫人员进行卖淫。主要表现在：人身关系的从属性。卖淫人员依附于组织或者依赖于组织者提供的信息，同时对于卖淫人员并没有选择的权利，即组织者所安排的嫖客，卖淫人员必须提供相应的服务，在此过程中组织者对卖淫人员形成了心理上或者物理上的控制。卖淫人员与组织者之间是一种管理与被管理的关系，组织者甚至制定相应的规范、管理办法等要求卖淫人员遵守，在不服从管理时有一定的处罚；经济上的从属性。卖淫人员的收入主要来源于组织者的分配，组织者统一收取嫖资后，按照提成模式或者固定工资的形式集中发放给卖淫人员。如果仅是通过介绍卖淫，行为人在介绍过程中只是按照约定比例收取一定的费用，显然不符合组织卖淫中的管理行为。秩序上的规范化。组织者往往通过一系列手段，如对卖淫人员的培训、召开会议等，将分散的卖淫人员集中起来，形成较为固定的集体。在他们之间形成一套较为固定的秩序。通过对秩序执行，形成一个分工、合作、监督运作的团队，从而实现卖淫活动的顺利进行。比如，卖淫的种类、价格、方式、工具、工作排班、纪律等。    

2013年起，被告人王某某甲在成都市××路××号××小区商业区Ｂ座3、4楼经营某洗浴中心，同年7月，被告人于某某店参与管理。为谋取非法利益，王某某甲招聘、容留卖淫女在洗浴中心卖淫，规定了卖淫价格、项目班次、培训点名、上钟纪律、请休假制度等，卖淫费用由洗浴中心统一收取并与卖淫女五五分成，每周现金结算。被告人游某某负责培训指导卖淫女卖淫活动；被告人余某某甲负责洗浴中心财务，核发卖淫女提成和洗浴中心人员工资，对收取的嫖资集中管理。2014年，王某某甲安排于某某全面管理洗浴中心卖淫活动，核定卖淫女卖淫价格，掌握卖淫女到店情况等，后经法院审判认为，被告人王某某甲开设卖淫场所，雇佣管理团队，采取招募、雇佣卖淫人员，提供固定卖淫场所，雇佣接待人员招揽嫖客等手段，管理、控制他人卖淫，卖淫人数达十人以上，其行为构成组织卖淫罪，且属情节严重。被告人于某某、孙某某、吕某某、高某某甲受聘招募、介绍、容留卖淫人员十人以上并进行管理、控制，四人的行为亦构成组织卖淫罪，且属情节严重。    

    因此，行为人在主观上没有组织卖淫的故意，或者客观上没有实施组织卖淫的行为，那么就不能按照组织卖淫罪的相关规定对行为人进行定罪处罚。换言之，只有在行为人同时具备主观上有组织卖淫的故意，同时又实施了与组织卖淫相关的组织行为，才能认定为组织卖淫罪。甲仅联系卖淫女和嫖客，促成卖淫交易，收取一定的介绍费，在此过程中对卖淫人员并未形成支配或控制地位，故不能按照组织卖淫罪来认定。介绍，一般指的是一种居间行为，类似于中介。介绍卖淫一般是指在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，沟通撮合，最终实现卖淫的目的。介绍卖淫罪立法并没有要求行为人具有非法营利的目的，因此基于同情或者友情给卖淫女招揽嫖客，也是有可能构成介绍卖淫罪的。但是，仅是介绍他人嫖娼是不构成介绍卖淫罪的，比如张三曾是一名嫖客，认识卖淫女数人，恰逢其友李四有嫖娼的想法，于是张三便把自己熟识的卖淫女介绍给李四，这里显然张三没有介绍卖淫的故意，平时与卖淫女也没有相关的意识联络，不能认定张三具有介绍卖淫的故意，那么张三就不构成介绍卖淫罪。根据《卖淫解释》的规定，介绍两人以上卖淫就构成介绍卖淫罪。

比较特殊的是，卖淫女之间互相介绍嫖客是否构成介绍卖淫罪？实践中在对待此问题时出现了分歧，一种观点认为构成介绍卖淫罪。虽然介绍者也是从事卖淫服务的，其行为不影响卖淫者与嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合的地位，如果没有介绍者的出现，卖淫者很难与嫖客之间建立卖淫的关系，因此从介绍者的功能和地位上来说，介绍者构成介绍卖淫罪；另外一种观点认为，不构成介绍卖淫罪。介绍卖淫罪的立法目的在于惩戒那些利用性来剥削卖淫者，显然剥削性工作者不仅是道德层面的问题，而且更容易诱发更深层次的犯罪。而卖淫女之间相互介绍、推荐嫖客显然不存在相互剥削的行为，自然也就不能按照犯罪来处理。但是，实践中那些“键盘侠”充当着居间介绍的角色，其行为是完全有可能构成介绍卖淫罪的。还是要区分组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪。组织卖淫罪的从犯处罚并不一定比协助组织卖淫罪处罚要轻。但是根据刑法总则关于从犯的规定，从犯是有可能免除处罚的，这无疑给行为人带来了出罪的空间。