组织男性从事同性性交易行为的定性

北京专门处理组织卖淫罪刑事辩护全国律师蒋亚平律师，(13910710282)北京市京师律师事务所全球总部合伙人律师，全国律师协会会员。——组织男性从事同性性交易行为的定性

2003年1月至8月，被告人李某与他人预谋，招聘男青年做“公关先生”，对“公关先生”的台费、包房过夜费、出场费等制定管理制度，并指使他人对“公关先生”进行管理。李某在其经营的酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关先生”带至酒店进行性交易。

江苏省南京市秦淮区人民检察院以被告人李某犯组织卖淫罪向法院提起公诉。

被告人李某及其辩护人提出，《中华人民共和国刑法》及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是“指妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”；根据罪刑法定原则，李某的行为不构成犯罪。

江苏省南京市秦淮区人民法院于2004年2月17日作出（2004）秦刑初字第11号刑事判决：被告人李某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。宣判后，被告人李某提出上诉。江苏省南京市中级人民法院于2004年4月30日作出（2004）宁刑终字第122号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

根据刑法第三百五十八条第一款的规定，组织他人卖淫的，成立组织卖淫罪。但刑法及有关司法解释未对“卖淫”的涵义作出明确。本案中，被告人李某以营利为目的，通过招募等手段，管理控制多名“公关先生”从事性交易活动，从行为方式来看，无疑具有组织性。争议焦点是李某组织男性所从事的同性性交易活动是否属于“卖淫”。

其一，同性卖淫亦属于卖淫。刑法第三百五十八条第一款规定的“他人”既包括女性，也包括男性。就卖淫的通常情况而言，多是女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为。但除此之外，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为卖淫；并且，随着时代变迁，卖淫的外延还可以、也应当进一步扩大到以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为，即同性卖淫。对卖淫作如此理解并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则；相反，这是刑法立法精神的当然要求。

其二，辞典对某一刑法用语的解释往往与相关规范解释不尽一致。根据有关辞典的解释，“卖淫”是“指妇女出卖肉体”。然而，刑法条文未将“卖淫”限定于妇女出卖肉体，而如前所述，随着时代变迁，恰恰有必要将男性出卖肉体涵括在内。因此，辞典对刑法用语的解释不能成为具体案件办理的法律依据，对刑法用语作出不同于辞典解释的专业解释并不必然违背罪刑法定原则，而是妥当适用刑法的必然要求。

其三，“卖淫”的实质在于以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫，在本质特征方面均无实质差异、因此，将同性卖淫归入“卖淫”的范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而是完全符合刑法的立法精神。综上，被告人李某招募、控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。尽管李某招聘多名男青年进行同性卖淫，但亦不影响组织卖淫罪的认定。